17 NOV 2022 - 05:00 CET
Manuel Cancio Meliá es catedrático de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid y vocal permanente de la Comisión General de Codificación.
No es cierto que la ley del ‘solo sí es sí' haya dejado una laguna: la pena mínima de un delito de violación con violencia e intimidación según la antigua regulación no puede ser misma que la de un nuevo delito que integra modalidades menos graves. Los tribunales deben estudiar caso por caso.
En derecho penal español rige el principio de retroactividad de las leyes penales favorables para el reo: el artículo 2.2 del Código Penal establece que “tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.” Este principio legal deriva de la idea de que resulta injusto seguir aplicando las valoraciones de ayer cuando la ley —esto es, la soberanía popular que expresa el Parlamento— hoy incorpora una nueva visión del delito en cuestión, menos severa para quien fue enjuiciado con la ley anterior. Esta regla no es sólo una decisión legal, sino que ha sido incorporada al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como el Tribunal Constitucional español, consideran que se trata de un derecho de rango constitucional. En consecuencia, este principio no está a disposición del legislador ordinario; no hay reforma legal que pueda cambiarlo.
En estos últimos días se está produciendo lo que algunos medios presentan como una verdadera cascada de revisiones de condenas pronunciadas antes de la reforma de los delitos sexuales llevada a cabo por la Ley Orgánica 10/2022, conocida como “ley del sólo sí es sí”. Se genera así la impresión de que la impericia del legislador ha dejado una laguna, un resquicio por el que pueden obtener una rebaja de sus penas autores de delitos gravísimos. Así, obtendrían un tratamiento penal menos severo en virtud de una ley cuyo objetivo declarado era justo el contrario: reforzar la protección penal a la libertad sexual, especialmente de aquel colectivo que sufre muy mayoritariamente estos delitos, las mujeres. Esto, sencillamente, no es cierto si se examina con un poco de detenimiento y calma la situación jurídica.
Con el objetivo de “poner en el centro” el consentimiento, esto es, la falta de consentimiento, como base de cualquier delito sexual, la reforma ha unificado en un solo precepto —como hacen otras muchas jurisdicciones en nuestro entorno político y constitucional— los antiguos delitos de “agresiones sexuales” (aquellos cometidos con violencia o intimidación) y las anteriores infracciones de “abusos sexuales” (las que derivan de que no hay consentimiento válido, porque la persona atacada no está en condiciones de consentir —por ejemplo, por una intoxicación— o cuyo consentimiento se ha forzado porque el autor aprovecha una posición de superioridad social y paralela vulnerabilidad de la víctima). Todas las formas de delito sexual se llaman ahora “agresión sexual” (“violación” cuando hay penetración) y se tratan como modalidades de un mismo delito.
Esta unificación ha implicado reducir algunas penas mínimas si se las compara con las que se preveían antes para los delitos con coerción: de lo contrario, se habría producido una masiva subida de penas (ya muy elevadas en España) para los casos sin violencia e intimidación. Así, por ejemplo, la pena mínima para el nuevo delito de violación ha pasado de seis años de prisión a cuatro años.
Sin embargo, lo decisivo es que no es ya el mismo delito de violación: ahora incorpora casos sin violencia o intimidación, supuestos que, no siempre, pero sí por regla general, son menos graves que aquellos en los que sí hay violencia. Si mañana el legislador decidiera rebajar la pena para el robo, siendo el robo el mismo, con carácter general habría que proceder a la rebaja de las penas que se hubieran impuesto y fueran más severas que las que pudieran imponerse conforme a la nueva regulación. Esta cuestión transitoria ya se planteó con la entrada en vigor del nuevo Código Penal en 1996, y el legislador estableció en una disposición transitoria que esto debía hacerse “taxativamente”, esto es, con el marco penal en abstracto, sin tener en cuenta el arbitrio del tribunal para medir la pena. No hay tal norma transitoria en la reforma de los delitos sexuales, pero es que la situación no es la misma: no hay una mera rebaja de la pena legal de un mismo delito, sino la fusión de dos delitos distintos en uno solo.
Una interpretación de buena fe y de buena técnica jurídica de cuál es la ley más favorable para decidir si procede la revisión no puede proceder mecánicamente. Debe examinar caso por caso qué pena correspondería conforme a la nueva regulación. Si conforme a la nueva ley es posible imponer la pena que se impuso, no procede la revisión. La pena mínima de un delito de violación con violencia e intimidación conforme a la antigua regulación no puede ser la pena mínima de un nuevo delito que conoce modalidades que son menos graves. Así deben proceder los tribunales, no en resoluciones de dos líneas que dicen que la pena ha bajado. Es de sentido común.
